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在这个领域，宪法保护、立法保护是与社会自我维护的界限必将处于变动不居的状态之中。

这样的社会，才是平民的社会。正如有研究者所指出的，梁启超、严复的言论，开天赋人权说和自由主义在中国之先河。

其间的历史连续性用三次革命（太平天国起义、义和团运动、辛亥革命）次第发生、或者革命不彻底、皇帝下诏逊位国家政权最终和平禅让、或西方很多人至今难以理解的原帝国疆域和大一统格局基本未变（对比近代西班牙帝国、奥匈帝国、奥斯曼帝国和俄罗斯帝国的先后瓦解），都不能予以说明——毕竟是国家从主权在君转变为主权在民、至高无上的统治权（sovereignty）不再属于皇帝，原本率土之滨莫非王臣的天下帝国转变为现代世界（多）民族国家中与人平起平坐的一员，这些都是质的变化，是历史的飞跃，是突变，是断裂。例如，有人反对民主、平等，认为民主以平等为终极价值，而平等导致平庸政治和经济上的不公道。李泽厚：《中国近代思想史论》，天津社会科学院出版社，2003。智效民编：《民主还是独裁——70年前一场关于现代化的论争》，广东人民出版社，2010。《鲁迅全集》第1卷，人民文学出版社，1981。

至于在西方被视为无价之价值的圣经名言 想要别人怎样待你，你也要怎样待人（简约一点或可意译为己所欲，施于人） ，跟《论语》中有异曲同工之妙的己欲立而立人，己欲达而达人，己所不欲勿施于人，应当被视为人类各优秀传统文化所共同遵循的黄金法则（Golden Rule）。例如，维持了五年（1919-1924）之久、成员曾多达140人的平民教育社，就是以求人人都知道怎样才是真幸福，兼明白求幸福的法子为宗旨，以求得社会中各分子的真正平等和真正自由为平民教育的真精神。另一方面，我国还没有宪法司法制度，我国的法官还没有在具体案例中解释和直接运用宪法的权力，他们也没有权力通过判例建立一定的对违法行为的惩罚规则和对受害者的补偿规则，这就大大削弱了法官保护个人权利的能力。

换一个角度来讲，在一个民主国家，建立一系列反法律实证主义的制度，包括司法独立、司法审查和普通法（判例法）体系下的法官找法制度，会有下列好处。第四，法律（以及立法机关或法官对法律的解释）必须透明、清楚、而且足够简单，这样人们才知道什么行为是合法的，什么行为是不合法的。要理解这一点，我们必须先理解法的本质。以下引自格里高利·马勒的《比较政治学》的一段话颇具启发性：当我们谈到宪政政府的时候，我们真正感兴趣的不是是否存在一部特定的（成文宪法）文本，而是关心一种政治行为、政治文化、政治传统或政治历史。

换句话说，即使在没有民选政府的国家，或者即使在民主程度不够的国家，一定程度的宪政也是可能的。我们没有太多讨论有些读者可能更关心的一个动态问题，即应该如何在中国实现宪政。

基于这些和其他一些制度安排（例如独立的司法审查制度），宪政民主国家的法律的内容公正（实质正义）得到了基本保障。萨托利写道：Rechtsstaat（建立在法律基础上的国家）的存在似乎消除了出现不公正法律的可能性，从而允许法律问题被简化为形式问题而非内容问题（萨托利，1987，第323页）。如果总统被撤换，他还必须接受基于普通法律的指控和惩罚。由于自由的政府（其制度实现是宪政政府）不干涉民众的私人生活，它能获得人民更多支持，因此是一个强政府。

没有人起诉，即使是独立的法官也没有机会维护宪法和法律的至上性。例如，保护个人权利的宪政文化有利于法官培养一种重视程序的理念，因为很多程序性的法律规则都是为保护个人权力而设的。这位外交官的理由是辛普森案反映美国社会缺乏公正。另一方面，宪政反过来又保证了法律的内容和形式的公正，维持了法治与人治之间的平衡。

例如，要实现对个人权利的保护，在文化方面，需要公民改变对自己以及对政府/公民关系的看法，逐渐树立对个人权利神圣性的认同，树立对侵犯个人权利行为的警惕，认识到独立而且公正的法庭的重要性，树立捍卫自己权利的观念，熟悉依法捍卫自己权利的方式，等等。我们可以把这一原则叫做限制原则。

换言之，法律实证主义认为法或正义来自立法者的意志。如果一个法律体系没有一套完整的、普遍适用的法律规则（包括实质和程序规则），而常常依靠法律外的因素来裁决案例，该法律体系也谈不上稳定，因为一个基于不公开的、随意性的标准的判例体系是很难保持稳定的。

另一方面，在不违宪的前提下，立法机关有权通过立法来否定法官对某类案例的判断（当然，这种立法式否定只适用于将来的案例，而不能推翻过去的判决）。（1787年宪法的反对者认为），（1787年宪法）在建构和划分联邦政府权力时没有考虑到保护个人自由的最重要的预防措施，那就是立法、行政、司法三个部门应该（完全）分立。从这一意义上讲，自由在限制政府的同时也强化了政府。第三，强调程序正义符合我们对法和对人性的理解。宪政国家的宪法一般规定，虽然议会可以提交修宪议案，它却没有最终的修宪权。在现代社会，合法性的一个重要含义是每个公民只有义务遵守经过民主程序通过的，而且通过司法审查的（如果该法律被公民个人或公民团体起诉），法律。

其次是弱肉强食和压迫导致不公正。为什么呢？我们在第二部分中谈到两个可能的解释，一是普通法体系比大陆法体系更容易抵制法律实证主义，二是普通法体系比大陆法体系更容易维持宪政框架的相对稳定。

相反，在一个宪政民主中，如果只有议会有宪法解释权（例如在一些纯粹的大陆法系国家中），该宪政框架可能很不稳定，因为如果议会的多数党变了，宪法的解释可能也就变了。戴雪认为，法律统治或法律至上的传统早在十六世纪之前就在英国扎下了深深的根子，而当时自由主义作为一种政治和社会哲学还未完全问世──约翰·洛克是1632年出生的，而他的《政府论（下篇）》首印于1690年。

法官通过判例对宪法进行解释，已积累了一整套相对稳定的、渐进的宪法性案例，从而保证了对宪法解释的相对稳定性。事实上，大量的宪政机制都在为一种立法过程创造条件，以使法律仍然保持为正义的法律。

自然法已经存在了很长时间。（五）对我国宪政和法治建设的几点思考上面我们初步地讨论了法、法治和宪政这三个概念以及它们之间的关系。）从这一意义上讲，法治不仅仅需要一系列的制度安排，而且也需要一厚层相应的文化底蕴。如果找法的权力没有分离和制衡，如果议会或法官找法的权力没有约束，议会或法官的权力就可能被滥用，他们所宣布的法律规则就可能只为自己（或为与他们有利益关系的人或群体）服务。

当然，这样的情况在一个法治国不会太多，因为太错的司法解释不会太多，而且议会要通过一个法律总是不容易。宪政框架的稳定性对宪政体制的存活是很重要的。

故此，理想的自由民主体制必须在立法者统治和法治（法官统治）之间取得平衡。这一条由美国法官通过判例建立的刑事程序规则来源于美国联邦宪法第四修正案。

这种对立法者和执法者权力的限制在很大程度上是通过法治实现的，而法治在很大程度上又是通过司法独立、司法审查、公民对法官公正和权威的普遍认同、以及一种特定的法律观（即法至少部分来源于法官独立的法律推理）而得以实现。这是因为当一个法律体系为了所谓的实质正义而不顾程序时，就极有可能导致政府权力的无约束和个人自由的无保障，最终反而走向实质非正义。

首先，宪政是自由主义的制度化实现。举例来说，在行政法领域就已经、或者将会出现数量庞大、适用范围狭窄、效力低下的法律。下面我们作一个简要的总结。在这些案例中，被告律师要求法官将非法搜查（即违反第四修正案的搜查）所获线索排除在陪审团所能看到的证据之外。

同时，实质正义缺乏一个普遍的定义。正如阿尔福德（安守廉）教授所言，法律的发展是在中国实现国际公认的人权标准的必要条件，但不是那一目标的替代品（阿尔福德，2002）。

为了获得这种支持，必须对公众的意见进行引导。但讨论和理解成熟的宪政体制也是很重要的，因为只有在清楚地知道我们的目标时我们的改革才能做到有的放矢。

故此，分权必须与制衡相结合。所谓理性原则，是指相似个案必须进行相似的审理（like cases should be treated alike），这样至少能达到一种形式上的公正。